内容摘要：调解是五千年传统中华法律之愧宝，在世界享有“东方经验”之美誉。我国正处在经济社会发展的重要战略机遇期，大量的矛盾纠纷如“井喷”之势诉至法院后，通过司法调解实现定纷止争，案结事了。然而，我国行政诉讼，因“不适用调解”的规定，将调解这一制度排除在行政诉讼外，从制度上斩断了人民法院运用调解手段化解行政争议。在当前构建大调解格局背景下，笔者试想充分借鉴民事诉讼调解制度成功经验，在行政诉讼中取消“不得调解”规定，建立符合行政审判特点和规律的行政诉讼调解制度，这不仅有利于人民法院监督、支持行政机关依法行政的职能发挥，也有利于相对人合法权益保护和当前“官民”紧张、对峙关系的改善，更是在实施依法治国方略进程中实现“官民”和谐的必经之路。（全文共9013字）

关键词：行政执法  公权力   行政调解   和谐稳定

调解是五千年传统中华法律之愧宝，在世界享有“东方经验”之美誉。当前我国正处在经济社会发展的重要战略机遇期，大量的矛盾纠纷如“井喷”之势诉至法院后，通过司法调解实现定纷止争，案结事了，取得了较好的法律效果和社会效果。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动（1），依法调整国家行政机关与行政相对人之间诉讼法律关系，因《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。将调解这一制度排除在行政诉讼外，一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一（2）， 认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一（3）。从制度上斩断了人民法院运用调解手段化解行政争议可能，导致当前我国行政诉讼面临通过协调相对人撤诉多，判决案件上诉率高、服判息诉率低，涉诉信访时有发生等局面。“官民”关系不仅是社会关系的重要组成部分，也是衡量一个社会是否和谐的重要标志之一。随着中国特色社会主义法治进程的加快和法律体系的不断完善，以及广大人民群众日益增长的司法需求，这一制度越来越凸现其拘束性、局限性和不科学性。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制（4），因此，从法律上废除行政诉讼“不得调解”这一原则规定，建立行政诉讼调解制度将是促进以“官民和谐”在内的社会和谐的必经之路。

一、行政诉讼“不得调解”概述

我国现代行政诉讼相对于西方发达国家起步非常晚，它是新中国成立后，实施改革开放和建设社会主义市场经济体制过程中的产物。1985年最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（此通知已因1989年《行政诉讼法》出台而失效）规定：“人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确”。“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决：如果主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定正确、合法，应当驳回原告的起诉；如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定在认定事实、适用法律方面确有错误，应当予以撤销或者变更。”这是我国最早作出关于行政诉讼“不得调解”的司法解释。1987年最高人民法院关于审理经济纠纷案件具体适用《民事诉讼法（试行）》的若干问题的解答（该解答已因1991年《民事诉讼法》通过而失效）再次明确：“人民法院审理经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解”，再次规定了行政诉讼“不调解”。这些“不得调解”的零散规定，并不能代表包含“不得调解”在内的我国行政诉讼制度建立，只能说是行政诉讼制度的雏形。

1989年4月4日，七届人大第二次会议通过《中华人民共和国行政诉讼法》，其颁布实施标志着我国现代行政诉讼制度的正式确立。该法第五十条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，首次用法律形式将“不调解”作为我国行政诉讼的一项基本制度。《中华人民共和国行政诉讼法》制订出台之时，我国正处在从计划经济向市场经济转型的特殊时期，其主要是为了通过运用司法权来监督和控制以行政机关为代表的“公权”乱用，防止行政机关利用其特殊地位和作用，迫使行政相对人放弃其合法诉讼请求，以此来保护相对人合法权益，促进行政机关依法行政，最终实现社会关系中的“官民”和谐。然而，行政诉讼“不得调解”规定，一开始就从法律上将“官民”推向对峙，导致在司法实践中，行政诉讼撤销行政机关具体行政行为的多、案件上诉率高等司法问题和“官民”矛盾激化、“官民”关系紧张等社会问题，完全违背了《行政诉讼法》的立法本意和初衷。上述问题得到了党中央、国务院的高度重视，2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》明确提出“积极探索和完善行政诉讼和解制度”。为确保中央这一精神的落实，2008年1月24日，最高人民法院制定出台了《行政诉讼撤诉若干问题的规定》司法解释，虽没有“和解、协调”等直接表述，但该司法解释第一条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”，隐含折射出和解、协调等内容，为人民法院运用协调手段提供了法律上的可操作性，并在司法实践中被大量的采用。我国自《行政诉讼法》颁布实施以来，人民法院审理的行政案件不断增加，但与此同时，原告撤诉的比例却不断扩大，在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%（5），从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%（6），彰显了其生命力。因其不是正式的法律规定，“不得调解”仍然是我国行政诉讼的一项基本制度没有改变。

二、行政诉讼“不得调解”的缺陷

“不得调解”作为行政诉讼的一项基本原则，其立法理念是诉讼调解是建立在当事人对权利自由处分基础之上，行政权属国家公权，具有不可处分性，如在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能（7）。司法实践证明，我国的民商事、刑事自诉以及行政赔偿诉讼的调解，是非常有效成功的化解矛盾纠纷机制，这无论是在司法理论界还是实务界均得到了认可，特别是在具体的司法审判实践中，也得到了广大人民群众的认同。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决（8）。而我国行政诉讼因受“不得调解”诉讼基本原则规定，严重制约了人民法院在依法履行行政审判职能过程中，通过审判活动来化解行政争议，促进“官民”和谐，服务发展大局的司法功能发挥。

（一）“不得调解”违背了执法为民理念。《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。以人民代表大会制为表现形式的政治体制是中国特色社会主义制度区别于西方资本主义国家的最本质特征，其人民性也决定了“一府两院”职能的人民性。“立党为公、执政为民”理念，落实到实施社会管理的行政执法过程中，要求行政机关必须坚持执法为民，落实到具体的司法实践中，要求人民法院必须践行司法为民，都必须始终把全心全意为人民服务作为一切工作的出发点和落脚点，作为推进中国特色社会主义现代化建设的力量源泉和根本动力。事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益（9）。行政诉讼与民事诉讼在受案范围、诉的种类、诉讼内容、诉讼目的等方面虽然各有不同，但其调整对象均是国家实施内部管理过程中，和人民群众在日常生产生活过程中所产生内部矛盾纠纷。人民内部矛盾的阶级属性在执法理念上决定了其具可协商、可化解的可调性，而“不得调解”规定与人民内部矛盾可调性相悖，从制度上违背了执法为民理念。

（二）“不得调解”增加了不和谐稳定因素。《中华人民共和国宪法》序言中明确规定，国家集中力量进行社会主义现代化建设，进行社会主义现代化建设的最基本的前提条件是要有一个和谐稳定的社会环境作保障。行政诉讼作为我国三大诉讼之一，其立法的根本目的就是为了通过监督与支持行政机关依法行政，保护相对人合法权益，着力维护和谐稳定的经济社会发展环境。行政诉讼就是通过引入司法权来监督代表国家行使公权的行政执法机关依法规范正确行使权力，并依法调整行政机关在执行社会管理职能过程中与相对人产生的矛盾分歧，实现对行政相对人私权的依法有效保护。“公权”与“私权”的矛盾对立，表现在行政法律关系中，就是作为管理者的行政机关与被管理者的行政相对人之间的客观不平等，这种矛盾和不平等是由行政机关所担负社会管理职能的内在属性决定，无法在其自身内部得已解决。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分（10）。行政机关在执行社会管理的执法过程中，法律赋予了其一定的自由裁量权，行政机关行使这一权力时，经常出现只重视合法性，而忽视合理性情形，一旦其作出的某项具体行政行为超出了社会大众公认的“公平”底线，必将为人民群众所不能接受，进而引起相对人的反感和不服，乃至对抗。行政自由裁量权概念本身就已折射出了“自由裁量”在法律上就具有可调整性，而“不得调解”规定从法律制度堵塞了人民法院对具体行政行为的合理性审查，也就切断了人民法院在对具体行政行为行使司法监督权时对“自由裁量”依法进行调整之路，导致部分行政机关与相对人之间的矛盾无法在行政诉讼程序中得以化解，大众所公认的公平也无法在行政诉讼中得以体现，从而增加了社会不和谐稳定因素。

（三）“不得调解”浪费了诉讼资源。《中华人民共和国宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。这就要求行政机关在履行社会管理职能的执法过程中，要以事实为根据，以法律为准绳，严格依法办事，不仅做到认定事实清楚，适用法律正确，而且要做到程序合法，裁决公平公正。法律的贯彻实施是靠人来执行，受人文环境、文化程度、专业技能、职业操守、经验法则等不同客观原因制约，行政机关执法人员在履职过程中出现证据固定不实、程序不到位、适用法律遗漏等执法瑕疵是在所难免的，这一瑕疵一旦出现到行政诉讼中，人民法院只能依据“不得调解”规定，依法作出撤销具体行政行为的判决，裁定其重新作出具体行政行为，这不仅没有从根本上解决行政争议，还为相对人将来再诉留下了可能。虽然《行政诉讼撤诉若干问题的规定》设定了通过诉讼协调进而实现相对人主动撤诉的修复瑕疵化解争议的方式，但这一协调并不是行政诉讼的法律制度，它只是行政司法审判的一种化解争议技能或方式，这就导致在现阶段司法审判实践中，人民法院为了服务经济发展和社会和谐稳定大局需要，不得不消耗大量的人力、物力、财力，无限期地做协调工作，案件久审不结，久拖不决等现象。而师出有名的诉讼调解，其灵活、便利、高效、快捷化解纠纷的独特功能和节约诉讼成本、缓和矛盾、减少对抗的司法价值，因“不得调解”制度而被排除在外。因此“不得调解”的制度背驰了节约诉讼成本和司法资源的效益价值取向。

（四）“不得调解”损害了司法权威。法治国家重要标志之一就是司法权的运行被社会大众普遍接受，司法活动得到社会大众的普遍尊重，特别是司法裁判结果得到社会大众的普遍认同和自觉履行。行政法一个重要的原则——合法性与合理性相结合，但在现实的执法过程中，行政机关过分强调执法严肃性、合法性，却轻视了“罚当其责”这一人民群众所要求的合理性诉求。我国行政诉讼已经正式实施十余年，因“不得调解”又从制度从上封堵了人民法院对行政执法合理性审查权之门，导致司法实践中，人民法院行政诉讼案件，多依据《行政诉讼撤诉若干问题的规定》采用协调这一潜规则。这种变相的调解由于没有法定支持，显得过于随意，有时甚至异化成了法官手中的权力，其弊端就是出现“和稀泥”、“以劝促撤”、“以诱促撤”等现象，而通过协调不能促成撤诉而作出判决的，上诉、申诉率高，有的甚至上访缠诉，直接后果不仅制约法官以把握发展大局、把握法律精神、把握社情民意为主要内容的司法技能提高，也严重损害人民法院司法权威和公信力。

三、建立行政诉讼调解制度的构想

正是因为现行“不得调解” 制度在行政诉讼中存在上述诸多缺陷和弊端，而民事调解制度在司法实践中，因其注重矛盾的修复，和睦关系的再造，迎合了国人“以和为贵”的传统观念，法官通过说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，较好地服务了社会稳定和谐发展。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的（11）。因此，在当前构建大调解格局背景下，笔者试想充分借鉴民事诉讼调解制度成功经验，在行政诉讼中取消“不得调解”规定，建立符合行政审判特点和规律的行政诉讼调解制度，这不仅有利于人民法院监督与支持行政机关依法行政的职能发挥，也有利于相对人合法权益保护和当前“官民”紧张、对峙关系的改善，更是在实施依法治国方略进程中实现“官民”和谐的必经之路。

（一）行政诉讼调解的适用原则。要建立行政诉讼调解制度，首先必须从法律上规定其适用原则。行政诉讼与民事诉讼在许多方面有所不同，但其调整的都是人民内部矛盾，服务于中国特色社会主义现代化建设，推进经济又好又快发展的价值取向是一致。平等、自愿、合法是诉讼调解制度的灵魂和精髓，也是其基本原则，因此，行政诉讼调解制度也必须是建立在这三项基本原则基础之上。虽然在行政机关履行社会管理职能时，与相对人的管理者与被管理者的关系，有一定的不平等。《中华人民共和国行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。这就充分说明在我国行政诉讼过程中，无论是行政机关还是相对人，他们均是案件当事人，诉讼地位是平等的。民事诉讼侧重调整的是私权，给了诉讼当事人较大处分权，而处分权核心就是当事人对自己合法权益的自由处决，这一处决是当事人的真实意思表示，建立在自愿基础之上。建立行政诉讼调解双方当事人必将也有一定的放弃或妥协，这一放弃或妥协也必须建立在自愿基础之上，不能违背当事人意志。民事诉讼调解虽然给了当事人较多的自由处分权，但这种处分权是有限制的，前提是不违反公序良俗和法律强制性规定。行政机关是代表国家行使公权，而公权具有不得随意处分属性，故行政诉讼调解要在严格遵循公序良俗和法律强制性规定同时，不得超越行政机关职权和法律赋予的自由裁量权范围（笔者称此为有限适用原则），只有这样才能确保调解的合法性。因此，行政诉讼调解要坚持平等、自愿、合法和有限适用原则。

（二）行政诉讼调解的适用范围。要建立行政诉讼调解制度就必须明确规定适用范围，即哪类行政案件能适用调解，哪类不能适用调解，防止调解权的滥用，维护法律的严肃性和权威性。我国《行政诉讼法》第二章中列举了行政诉讼受案范围：①对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；③认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；④认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；⑤申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；⑥认为行政机关没有依法发给抚恤金的；⑦认为行政机关违法要求履行义务的；⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。上述八种情形基本上可分两类，一类行政机关不依法履行法定职责而引起的诉讼。即上述④、⑤、⑥规定的情形，对此类完全可以进行调解，通过调解促使行政机关主动履行法定职能，不仅使行政争议得到顺利解决，确保司法监督行政机关职能的发挥，而且还能规范行政行为，推进法治建设。另一类是行政机关在履行社会管理职能过程中作出具体行政行为，相对人不服而提起诉讼，即上述①、②、③、⑦、⑧规定的情形。在这一类情形中，有一部分是行政机关是基于自由裁量权作出的，则法院可在其自由裁量权范围内，结合案件具体情况，进行调解。如对拘留、罚款、劳动教养、增收滞纳金等具有不同幅度的处罚。还有一部分法律明确详细规定了行政机关作出决定的条件和方式，无自由裁量权，及某项具体行政行为法律、法规明确规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”提起的诉讼，因不存在调解适用的基础，亦不应调解。当然还有一种情形，即行政机关作出具体行政行为事实清楚、适用法律正确，但在程序上存在瑕疵，基于维持行政行为的稳定性，切实解决纠纷，可以进行前提是说服相对人撤诉的调解，绝不可因程序瑕疵而进行损害行政法益的调解。

（三）行政诉讼调解的适用程序。近年来，随着我国依法治国，建立社会主义法治国家方略的实施，西方“程序优于实体”的先进理念已被我们所学习和借鉴，程序与实体并重不仅在行政执法、司法审判中被提升到十分重要位置，也被越来越多的人民群众所感知和认同。虽然现行《行政诉讼法》还没有具体规定行政诉讼调解方面的问题，但《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。因此，民事适用于立案、审判、执行全流程，贯穿于案件审前、审中、审后全节点，覆盖于一审、二审、再审、信访全过程的调解程序，理应在行政诉讼调解中得到普遍执行和适用，这有利于人民法院最大限度的化解行政争议，促进“官民和谐”。2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国人民调解法》，它是我国在总结调解法律制度实施多年成功经验基础上，站在新的历史起点出台一部重要法律，根据后法优于前法的适用原则，《人民调解法》立法宗旨和本意，规定的调解原则和制度，特别是第四章调解程序所规定的基层民调组织、案外人参与等调解程序，也必须在行政诉讼调解过程中得到全面的贯彻执行，这也完全符合当前正在大力实施诉调对接，构建大调解格局的内在需要。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度”。也就是人民法院审理行政诉讼案件只能实行合议制，而诉讼调解具有灵活性特点，可合议也可独任。建立行政诉讼调解制度最终目的是为了有效和平地化解行政争议，行政诉讼独任审判已引起了高层关注和重视，2010年11月17日，最高人民法院发布了法（2010）446号《关于开展行政诉讼简易程序的通知》，故独任审判制度也应在行政诉讼调解中得到适用。

（四）行政诉讼调解的法律效力。诉讼调解（也称为法院调解）是具有中国特色社会主义司法审判活动的一项重要内容。当前，我国正处在社会主义市场经济发展建设的关键时期，诉讼调解在维护社会稳定，促进社会和谐，化解市场经济条件下所产生的利益纠纷矛盾起着法院裁判所不能替代的司法救济作用。我国现代民事诉讼调解经过几十年的长期发展，已形成了一套较为科学、先进的法律体系，其调解诉讼制度已相当完备，这在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国人民调解法》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》、《关于民事调解工作若干问题规定》、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》等法律、法规及司法解释中均可看到。建立行政诉讼调解制度就是充分发挥调解方便、快捷、灵活的解决矛盾纠纷方式，特别是相比于人民调解、行政调解等非司法性调解，其对调解协议的裁决的终局性和生效的准强制执行性，这是诉讼调解的独有性，是人民调解、行政调解所不具备的。根据法律规定，如果要赋予人民调解、行政调解协议裁决的终局性和生效的准强制执行性，前提是必须经人民法院通过司法程序来予以确认，最终其表现形式还是司法调解。因此，建立行政诉讼调解不仅要学习借鉴民事调解方便、快捷、灵活的解决矛盾纠纷方式，其裁决的终局性和生效的准强制执行性也要传承，这样有利于行政诉讼调解具有可操作性，而且能起到事半功倍的积极作用，只要行政诉讼调解不存在法律规定的当事人失格、意思表示不真实、损害社会公共利益、以及违反法律、行政法规的强制性规定等法定情形，行政诉讼调解书送达当事人签收后，不仅在程序上具有裁决的终局性，在实体上也具有准强制执行性的司法效力。只有这样，才能充分实现建立行政诉讼调解制度所追求的司法价值和功能。

建立行政诉讼调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用，对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式，在构建社会主义和谐社会的伟大进程中，要实现“官民和谐”，行政诉讼调解将是必经之路。建立行政诉讼调解制度，其在具体的立法、执行、操作等过程中，将会遇到很多困难和问题，只要我们坚持执法为民理念，大胆尝试，并在实践中不断加以充实和完善，相信行政诉讼调解制度一旦建立，在行政机关履行社会管理职能和人民法院履行监督和支持行政机关依法行政等方面，必将取得良好的法律和社会效果，也必将为社会的和谐、稳定作出具大贡献。

参考文献及注释：

（1）王名扬主编：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页；

（2）于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。

（3）方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；

（4）江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版第2页。

（5） 杨海坤、朱中一主编：《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探悉》，载《行政法学研究》1999年第4期。

（6） 参见孙林生、刑淑艳主编：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；

（7）林莉红主编：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第263页；

（8）李志主编：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《山东法学》1994年第4期。

（9）应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版；

（10）高家伟译，[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第124－148页。

（11）李海亮：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期。